Новий закон про концесію: чого очікувати інвесторам

Концесія — це форма здійснення державно-приватного партнерства, що передбачає надання концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об'єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, а також передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, що охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції.

Іншими словами, це форма державно-приватного партнерства, яка передбачає передавання об'єктів державної власності (власності територіальної громади) — доріг, аеропортів, вокзалів, портів тощо — у тимчасове користування приватним підприємствам. Необхідною умовою для такої передачі є обов'язкове інвестування приватними інвесторами в такі об'єкти.

Ні, але чинний донедавна Закон про концесії був ухвалений ще у далекому 1999 році і його досконалість доволі сумнівна: за 29 років в країні не був реалізований жодний масштабний проект на умовах концесії, тоді як в ЄС встигли побудувати понад 50 тис км доріг. В Україні реалізація такої практики була неможлива через недосконалість, застарілість та неузгодженість законодавства у сфері застосування концесії та державно-приватного партнерства (далі – ДПП).

До моменту прийняття нового Закону питання концесії регулювалися чотирма різними Законами, що протирічать один одному. Метою та завданням нового Закону є те, що застосування механізму концесії дозволить державі залучити значні приватні інвестиції для модернізації і підвищення ефективності використання інфраструктуриних об'єктів (морські та річкові порти, дороги, аеропорти).

Також новий Закон «Про концесію» вирішує одну з основних проблем, яку заважали реалізувати проекти ДПП – неоднозначність і неузгодженість процедур щодо початку такої взаємодії. Так, Закон про ДПП, визнаючи концесію однією з форм ДПП, визначав свою процедуру ініціювання партнерства, проведення конкурсу з відбору приватного партнера та вирішення інших організаційних питань. Втім, Закон «Про концесії» 1999 року встановлював іншу процедуру ініціювання концесії та відбору концесіонера. Тобто для інвестора ці процеси були заскладними, не до кінця зрозумілими, не мали чітко прописаних правил – ну хто захоче з такого починати справу?

Новий же Закон «Про концесію» встановлює чіткі процедури:

• ініціювання та прийняття рішення щодо здійснення ДПП, у тому числі концесії;
• процедуру проведення концесійного конкурсу;
• вибору концесіонера (приватного партнера).

Тепер їх можна обирати за конкурсом або конкурентним діалогом, процедура проведення яких відповідає кращій міжнародній практиці (зокрема, «Типовим законодавчим положенням щодо проектів у сфері інфраструктури, які фінансуються з приватних джерел», ЮНСІТРАЛ). А у випадку укладання концесії з орендарем державного майна – за результатами прямих переговорів з ним.

А учасниками концесійних відносин тепер можуть бути не тільки концесієдавець, концесіонер та претендент, як передбачало попереднє законодавство. До цього кола тепер також можуть входити користувачі (ті, хто користується об'єктом концесії), кредитори (фінансові установи, міжнародні фінансові організації, які надали або мають намір надати боргове фінансування чи видали гарантію концесіонеру для виконання ним зобов'язань за концесійним договором), незалежні експерти та радники.

Концесія є взаємовигідною і досить поширеною практикою партнерства у світі. Наприклад, у Туреччині держава залучає приватних підприємців до розбудови медичної інфраструктури: держава отримує сучасні лікарні, а інвестор (концесіонер) має переважне право на надання супутніх послуг у цих медзакладах. У світі так будують дороги, аеропорти, навчальні заклади тощо.

Новим Законом пропонується надання негрошової держаної підтримки інвесторам, передбачається конкурсний відбір концесіонера, що повинно покращити їх якість.

Закон визначає концесію не просто як договір, а як форму державно-приватного партнерства, за якої держава передає інвестору право на:

• створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення);
• та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об'єктом (об'єктами) концесії;
• та/або надання суспільно значимих послуг.

Все це – у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і при цьому передбачає передання концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту і ризик пропозиції.

Новий Закон «Про концесію» містить низку інших правил, які захищають учасників ДПП і позитивно вплинуть на розвиток цієї сфери. Серед них:

1. Додаткові гарантії для концесіонерів та кредиторів (зокрема, право заміни концесіонера на іншого концесіонера).
2. Спрощення процедур виділення земельних ділянок для проектів ДПП у формі концесії.
3. Процедура трансформації оренди в концесію у разі відповідного звернення з боку орендаря.
4. Можливість передачі вирішення спорів, які виникають у зв'язку з виконанням концесійного договору, міжнародному комерційному або інвестиційному арбітражу.
5. Чітке виключення дії законодавства про публічні закупівлі на відносини, що виникають у зв'язку з виконанням концесійного договору. Це означає, що передбачені концесійним договором витрати концесієдавця (публічного партнера) здійснюватимуться не через механізм публічних закупівель, а відповідно до умов концесійного договору.

Тепер договори концесії не можуть укладатися щодо таких видів діяльності, як:

• пошук, розвідка родовищ корисних копалин та їх видобування;
• машинобудування;
• управління нерухомістю.

Очікується, що концесія забезпечить залучення інвестицій і сприятиме модернізації та ефективному управлінню об'єктами державної та комунальної власності.

Документ вносить зміни до 25 законодавчих актів України з метою врегулювання відносин у сфері залучення приватного бізнесу в інфраструктуру на умовах державно-приватного партнерства. Він передбачає запровадження єдиної процедури ініціювання та ухвалення рішення щодо здійснення концесії. Також Закон запроваджує прозору процедуру вибору концесіонера (концесійний конкурс, конкурентний діалог) і передбачає можливість залучення до роботи комісії незалежних експертів

У документі також передбачена процедура трансформації оренди в концесію у разі відповідного звернення з боку орендаря за умови внесення додаткових інвестицій.

Крім того, новий Закон дає можливість заміни концесіонера у випадку неналежного виконання ним своїх зобов'язань і відкриває можливість вирішення спорів у міжнародному комерційному або інвестиційному арбітражах.

Документом також урегульовані особливості концесії на ринках, що перебувають у стані природної монополії.

Новий Закон «Про концесію» розроблено на базі та відповідно до права ЄС. В ньому враховано кращий міжнародний досвід реалізації концесійних проектів. Він гармонізує українське законодавство про концесії із законодавством про ДПП та вносить відповідні зміни до низки законодавчих актів з метою приведення їх у відповідність до положень закону та усунення бар'єрів для реалізації концесійних проектів.

Новий Закон «Про концесію» має і певні прогалини, які, сподіваємось, з часом будуть усунені. Зокрема, викликає подив виключення фізичних осіб-підприємців з кола можливих концесіонерів. Закон передбачає, що концесіонером може бути лише юридична особа – резидент України.

Крім того, концесійні проекти зовсім не дешеві й дуже ризиковані для приватного бізнесу. Основний принцип їх реалізації полягає в тому, що спочатку приватний партнер створює (модернізує) інфраструктурний об'єкт за свої й залучені ним кошти. І тільки коли цей об'єкт починають використовувати для надання суспільно значущих послуг, концесіонер починає одержувати відшкодування за внесені ним інвестиції, включаючи прибуток. Підкреслимо, якщо це новостворюваний об'єкт, то до завершення будівництва й здачі об'єкта в експлуатацію приватний партнер (концесіонер) узагалі нічого не одержує ні від держави, ні від майбутніх споживачів його послуг. При цьому для концесійних проектів ризик попиту на послуги, надавані за договором концесії, переважно лежить на концесіонерові. У країнах з низьким платоспроможним попитом населення, до яких належить і Україна, цей ризик дуже високий. Для таких країн, щоб заманити інвестора в інфраструктуру, потрібно думати про зниження ризику попиту на послуги, надавані в рамках проекту ДПП, до прийнятного для бізнесу рівня. Тільки в цьому разі він буде готовий взяти участь у довгострокових інфраструктурних проектах.

Зменшити ризики приватного інвестора, а в багатьох випадках — зробити планований до реалізації проект окупним, дозволяє надання проектам ДПП державної підтримки, що позитивно зарекомендувало себе на ринках, які розвиваються. Наш Закон про державно-приватне партнерство передбачає цілий ряд форм такої підтримки. Із прийняттям нового Закону про концесії частина з них може бути застосована й для концесійних договорів. Це дасть можливість залучити бізнес до реалізації проектів, про участь у яких він раніше й не замислювався.

Зауважимо, що державна підтримка надається лише в тому разі, якщо проект надзвичайно потрібний для суспільства, його реалізація приведе до значного поліпшення якості життя населення на території, але при цьому цей проект ніколи не зможе стати окупним у разі реалізації його на комерційних умовах. Водночас у держави (місцевої влади) коштів на реалізацію такого проекту немає, і невідомо, чи зможуть вони з'явитися в недалекому майбутньому (приклад — багатостраждальний міст у Запоріжжі, який безуспішно будують протягом 15 років).

Причини збитковості проекту для приватного партнера можуть бути різні. Наприклад, неможливість гарантувати тариф на надавані ним у рамках договору послуги на рівні, який дозволив би досягнути окупності (у випадках, коли тарифи встановлюються регуляторами). Або ж неможливість зробити послуги, які надаватимуться приватним партнером у рамках договору ДПП/концесії, платними (наприклад, запровадити плату за проїзд дорогою або мостом у депресивних регіонах). І в багатьох інших випадках, скажімо, при створенні соціальної інфраструктури.

Окрім того, важливо зазначити, що, як правило, державна підтримка проекту ДПП надається вже після введення в експлуатацію нового (реконструйованого) об'єкта. Тобто коли об'єкт уже буде побудований, і надаваними з його допомогою послугами почнуть користуватися споживачі. Більш того, у багатьох випадках джерелом для надання державної підтримки слугують надходження до бюджету (державного і/або місцевого), які прямо або опосередковано виникають унаслідок реалізації інфраструктурного проекту, якому надається така підтримка.

Міжнародний досвід свідчить: що нижчий рівень життя в тій або іншій країні, то більш затребувані в ній приватні інвестори, які готові вкладати кошти й сили в модернізацію інфраструктури. Водночас що бідніша країна, то менше проектів може бути реалізовано в ній без державної підтримки.

Якщо ми зосередимося на реалізації тільки надприбуткових інфраструктурних проектів, що не потребують ніякої участі держави, а навпаки, передбачають високі концесійні платежі, то вирішити найгостріші проблеми в країні не вдасться ніколи. Адже в найгіршому стані у нас перебувають ті об'єкти, платити за створення (реконструкцію) яких їх користувачі не в змозі.